Reflexiones en torno a las armas nucleares a través del Derecho Internacional Humanitario

Por Alejo Sanchez Piccat


La guerra y la dinámica de la misma cambió drásticamente cuando el 6 y 9 de agosto de 1945 se emplearon las armas nucleares en Hiroshima y Nagasaki en el marco de la Segunda Guerra Mundial. Tomando los datos del Comité Internacional de la Cruz Roja (ICRC) se estima que 340.000 personas murieron en el momento del ataque y los cinco años posteriores al mismo. También se toma noción de los daños a la salud a los sobrevivientes “hibakusha” y a los hijos de los mismos. 

El antes y después que marcó la utilización de estas armas implicó la resignificación de amenazas no solo para los Estados sino para toda la humanidad en su conjunto. Ante esto, los mecanismos de protección de la integridad de las personas aglomeradas en el Derecho Internacional Humanitario se dispusieron a crear herramientas especificas para la mitigar, prevenir y prohibir la utilización de las armas nucleares. 


El esfuerzo por despegarse de los análisis exclusivos en materia militar y de seguridad implicó poner sobre la mesa la cuestión humanitaria de las víctimas del empleo de las armas nucleares. Esto significó poner en primera persona los efectos a las personas y ante ello generar un marco normativo que sea aplicable a tales casos. 


Tal como expone el ICRC: 

“Existen razones humanitarias, morales y jurídicas que justifican la prohibición de las armas nucleares. Son el tipo más destructivo de armas creado hasta ahora, y su uso o ensayo generarían consecuencias catastróficas en el plano humanitario. Esas consecuencias son resultado del calor, la onda de choque y la radiación generados por la explosión nuclear, así como por el hecho de que estas fuerzas pueden extenderse a grandes distancias. Como se comprobó en los bombardeos de Hiroshima y Nagasaki en 1945, la detonación de un arma nuclear en una zona poblada o en sus cercanías puede provocar una enorme cantidad de víctimas y daños generalizados en la infraestructura civil”. (ICRC, 2018) 


Por otro lado, el Derecho Internacional se embarcó en la postura de prohibir las armas nucleares por completo y cualquier uso de la tecnología nuclear en contra de las poblaciones civiles. La letalidad de las armas nucleares no solo se basa en el momento de la explosión de las mismas, se tiene evidencia empírica de los flagelos a largo plazo de la aplicabilidad de las mismas en las personas y es por eso que se buscó mitigar el accionar de las mismas. Siguiendo esta línea, se plantea que el Derecho Internacional Humanitario logró establecer y sentar precedente para la abolición de la amenaza de las armas nucleares y se planteó como fin la prohibición de las armas nucleares buscando el desarme de los Estados poseedores de armas nucleares. 


Armas nucleares y Derecho Internacional Humanitario

Las armas nucleares son los dispositivos más devastadores que conoce el hombre en términos del poder y el alcance que estos pueden alcanzar. Tomando la distinción clásica la energía nuclear se puede emplear en el campo militar tanto para la confección de bombas nucleares como el desarrollo de submarinos, portaaviones de propulsión nuclear. En ese sentido la bomba atómica es un dispositivo militar de destrucción masiva que se basa en un proceso de división del núcleo atómico, de un elemento como puede ser el plutonio y el uranio. Esta división provoca una gran cantidad de energía y se puede producir una reacción atómica en cadena que liberaría aún más. Este proceso de división y desprendimiento de una gran cantidad de energía es lo que dota a las bombas con un gran poder de destrucción.


En números, en la actualidad hay aproximadamente 13.500 ojivas nucleares de las cuales el 90% son de propiedad estadounidense y rusas. La lista de Estados poseedores se completa con Francia, Reino Unido, China. Por otro lado se destaca la existencia de los Estados poseedores sin ser parte del régimen nuclear, este es el caso de Israel, Pakistán, India y Corea del Norte


El régimen nuclear se basa en una serie de tratados internacionales en los cuales se busca la eliminación de las armas nucleares y que establece una serie de salvaguardas para la producción nuclear para fines pacíficos. El pilar de estos tratados es el Tratado de No Proliferación (TNP), en este se plantea el desarme como objetivo fundamental y llama a los Estados a cooperar en el campo científico para la aplicabilidad y el uso pacifico.  


En el ámbito de la protección de los derechos de las personas se estableció el Derecho Internacional Humanitario, este se define como el conjunto de normas que trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan en los combate y limita los medios y métodos de hacer la guerra


Los dos pilares que sostienen al Derecho Internacional Humanitario son: “el derecho de la Haya” y “el derecho de Ginebra”. El primero se ocupa de limitar o prohibir el uso de ciertas armas o métodos de combate mientras que el segundo mencionado se encarga de proteger las víctimas, como civiles y combatientes dentro de un conflicto armados internacional. 


En el campo del Derecho Internacional no existe una prohibición total ni universal del empleo de las armas nucleares, en ese sentido existe un “gris” en la jurisprudencia que limita el accionar de la guerra. Pero, ante esto, la Corte Internacional de Justicia se dispuso a emitir una opinión consultiva en 1996.


Cómo Hiroshima y Nagasaki influenciaron al Derecho Internacional Humanitario 

Después de las detonaciones de las bombas atómicas el CICR se puso en marcha para crear mecanismos que prohibieran las armas nucleares. Tal como lo expresa Francois Bugnion, en esas fechas antes de las bombas nucleares se alertó a través del CICR el peligro de los bombardeo aéreos en zonas civiles. 


El CICR no tenía presencia efectiva (sólo simbólica) en Japón en 1945, pero después de las explosiones, se envió una delegación para la asistencia de las victimas de los bombardeos. Lo importante del caso es que se señalan la importancia de Hiroshima y Nagasaki y fundó un proceso de revisión de los Convenios de Ginebra en 1949. 


En ese entonces se adoptaron las convenciones en 1950 pero en estas no había alusión al uso y empleo de armas nucleares, en el artículo 14 del mismo se estipula la prohibición de armas de destrucción masiva pero dejando por fuera del listado a las armas nucleares. 


En 1962 impulsados por la crisis de los misiles cubanos se volvió a insistir en encontrar un mecanismo legal de salvaguardas para la prohibición de las armas nucleares, se alertaba de la mortalidad del uso de las mismas y que un conflicto nuclear acarrea una lista de consecuencias nefastas para la humanidad. En ese sentido se envió una solicitud al Secretario General de Naciones Unidas y que tomará cartas en el asunto ante el peligro nuclear. 


La entrada en vigor del Tratado de No Proliferación Nuclear en 1970 fue un avance en materia de derecho para empezar a idear el desarme de los Estados. En ese sentido en el preámbulo del Tratado se establece “Considerando las devastaciones que una guerra nuclear infligió a la humanidad entera y la consiguiente necesidad de hacer todo lo posible por evitar el peligro de semejante guerra y de adoptar medidas para salvaguardar la seguridad de los pueblos” En este se reconoce el peligro y se establece el principio humano para la salvaguarda de las personas. 


En 1996, se prohíben los ensayos nucleares de forma total, alertados no solo por el daño ambiental de los mismos sino de las causas y los efectos a la salud de las personas. Esto responde directamente al derecho inalienable de todos los ciudadanos de gozar con una buena salud y respetar la integridad física de los mismos. En ese sentido se reconoce el derecho de toda persona de gozar de una buena salud sin ser amenazada por las armas y mucho menos por los ensayos nucleares. Cabe destacar que el Tratado de prohibición completa de ensayos nucleares de 1996 aún no entró en vigor. 


El último avance se dió en 2017 en cuanto el rol del CICR fue fundamental para la resolución y la concepción del Tratado sobre la Prohibición de armas nucleares. Este sería el primer acuerdo multilateral a escala universal que prohíbe las armas nucleares. Pero lo novedoso es que en el texto del mismo se establece las consecuencias humanitarias del empleo de las armas nucleares con respecto a sus usos. El Tratado se explicará más adelante en la investigación. 


La opinión consultiva de 1996 es el único elemento jurídico en el orden internacional en el cual se dispuso a debatir sobre la legalidad y los efectos de las armas nucleares. La pregunta que se formuló fue “¿autoriza el derecho internacional en alguna circunstancia la amenaza o el empleo de armas nucleares?”. Este disparador le permitió a los magistrados dar su postura frente a esto y de este opinión desprendieron una serie de  conclusiones que permiten un análisis en cuanto a la protección de los derechos humanos de los ciudadanos. 


El primer punto mencionado por los jueces es que no existe en el marco del derecho internacional una prohibición total y universal de la amenaza o el empleo de armas nucleares. En ese sentido se establece que existe un vacío legal que si bien existe el mencionado Tratado para la Prohibición de las armas Nucleares del 2017, todavía no entró en vigor porque no se llegó a las firmas necesarias para ese suceso. 


La opinión de la Corte, retomando, es el punto de partida en el cual se puede hallar un ámbito y un sustento para la prohibición de las armas nucleares, si bien se utiliza para marcar la ilicitud del empleo de las mismas la Carta de Naciones Unidas, también se le suma los derechos ambientales y los derechos humanos. La Corte enfatiza que es imprescindible determinar la legalidad del empleo de las armas nucleares haciendo referencia a la Carta y a las normas aplicables en caso de conflicto armado (Ginebra y Haya). 


Tomando el derecho internacional humanitario se puede hacer referencia al párrafo 105 D: “La amenaza o el empleo de las armas nucleares debe ser también compatible con los requisitos del derecho internacional aplicables a los conflictos armados, particularmente a los principios y normas del derecho internacional humanitario y así como las obligaciones concretas contraídas en virtud de los tratados y otros compromisos que se refieren concretamente a las armas nucleares”   


A raíz de las indagaciones de la Corte en dicha opinión se establece que si bien no existe medio que prohíba las armas nucleares se remarca el rol destructivo y la amenaza de las mismas ante las personas. Se propone así indagar cuales son los derechos. 


La misma Corte hace alusión a los principios que constituyen al Derecho Internacional Humanitario. Se hace referencia en el párrafo 78: 

“Los principios cardinales contenidos en los textos que constituyen la esencia del derecho humanitario se enumeran a continuación. El primero, relacionado con la protección de la población civil y los bienes de carácter civil, distingue entre combatientes y no combatientes; los Estados no deben nunca ser objeto de sus ataques a los civiles y, por consiguiente, no deben utilizar jamás armas que no permitan distinguir entre objetivos civiles y objetivos militares. De acuerdo con el segundo principio, está prohibido causar daños superfluos a los combatientes: así pues, no se permite utilizar armas que les causen esos daños o que acentúan innecesariamente su sufrimiento. En aplicación de ese segundo principio, los Estados no gozan de libertad ilimitada de elección en cuanto al tipo de armas que utilizan” (CIJ, 1996). 


En primer lugar se toma “la protección de la población civil y los bienes de carácter civil, distingue entre combatientes y no combatientes”. Se toma en este caso los Convenios de Ginebra relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados Internacionales, en su Protocolo Adicional I de 1977, en el artículo 48 se detalla: “A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”. 


Para la efectiva protección de los civiles el Protocolo establece en el Artículo 51: “La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes”. En ese sentido se estipula que “No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos y amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”. Por otro lado se prohíben los ataques discriminados y se definen como aquellos que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto, los que emplean métodos o medios que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto y los que emplean medios de combate cuyos efectos no sean posibles limitar conforme a lo exigido en el Protocolo. 


Parece una obviedad pero se debe mencionar que el uso de las armas nucleares es improbable poder calcular los efectos reales y limitarlos a la aplicación de un territorio seleccionado. Sería imposible distinguir entre población civil y militar cuando el poder de destrucción es mayor y puede destruir ciudades enteras. 


En segundo término se toma que “no se puede causar sufrimientos innecesarios o daños superfluos”, esto se basa en los medios que se puede emplear en la guerra. En estos se toma la Convención de la Haya de 1907, los Protocolos adicionales de 1977 de Ginebra. Entre los tratados específicos sobre la prohibición del empleo de ciertas armas se destacan la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal, el Protocolo de 2003 sobre restos explosivos de la Guerra, la Convención de Dublín sobre municiones de racimo y el Convenio de París de 1993 para la prohibición del empleo de armas químicas.


Por último se toma noción y se refiere a la cláusula Mertens, del Convenio de la Ginebra en el Protocolo Adicional I de 1977 se refiere a: 

"En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública."


La cláusula Martens adquiere importancia en cuanto toma referencia al derecho consuetudinario, apelando a la costumbre de los Estados, por otro lado, establece los “principios de humanidad” estos se interpretan en el sentido de que prohíben los medios y métodos de hacer la guerra que no sean necesarios para obtener una ventaja militar definitiva. Estos principios se basan en no buscar la aniquilación del enemigo sino establecer medios proporcionales con los cuales se enfrenten en un conflicto armado. 


Con respecto a los “dictados de conciencia pública” se basa en tomar en cuenta decisiones jurídicas tomadas por el hombre que permitan establecer y sentar precedente. Por otro lado se apela a la moralidad de las personas a la hora de estipular cuáles son los medios empleados para la guerra y el conflicto. 


Habiendo analizado las principales cuestiones que desprende la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1996, se puede establecer que al momento de dicha consulta no existía un marco normativo dentro del derecho internacional que prohíba el empleo de las armas nucleares. 


Con el transcurrir de los años se buscó un esfuerzo multilateral para la prohibición de las mismas con carácter humanitario, de este esfuerzo se concibió el Tratado de Prohibición de armas nucleares de 2017 que se dispone al presente análisis.  


Tratados sobre la Prohibiciòn de armas nucleares 2017

El tratado enmarca y recalca que el uso de armas nucleares conlleva consecuencias humanas inconmensurables en ese sentido se busca la prohibición total de las armas nucleares en el mundo. El mismo se compone de un fuerte compromiso para las asistencias de las víctimas. 


Tal como se expresa en el preámbulo de consideraciones: 

“Los Estados partes en el presente Tratado, profundamente preocupados por las catastróficas consecuencias humanitarias que tendría cualquier uso de armas nucleares y reconociendo la consiguiente necesidad de eliminar por completo esas armas, que es la única manera de garantizar que las armas nucleares no se vuelvan a utilizar nunca en ninguna circunstancia”. 


“Conscientes de los sufrimientos y daños inaceptables causados a las víctimas del uso de armas nucleares (hibakusha), así como a las personas afectadas por los ensayos de armas nucleares” Esto es para destacar ya que el Tratado da personalidad y reconocimiento a las víctimas de Hiroshima y Nagasaki dándole carácter y protegiendo la integridad de las mismas. 


“Reafirmando la necesidad de que todos los Estados cumplan en todo momento el derecho internacional aplicable, incluidos el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos” En este párrafo se establece la necesidad de enmarcar el Tratado y la prohibición de las armas nucleares dentro del espectro normativo que fue concebido en la confección del Derecho Internacional y Derecho Internacional Humanitario. 


“Basándose en los principios y normas del derecho internacional humanitario, en particular el principio según el cual el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado, la norma de la distinción, la prohibición de ataques indiscriminados, las normas relativas a la –2– proporcionalidad y las precauciones en el ataque, la prohibición del uso de armas que, por su naturaleza, puedan causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios, y las normas para la protección del medio ambiente”. Esto tomando como base la Convención de la Haya de 1907 establece la delimitación de los medios que sean proporcionales a la hora de un conflicto armado, alegando que las armas nucleares no responden al principio de proporcionalidad ni se puede distinguir con el empleo de estas a objetivos militares y civiles. 


En ese sentido el cuerpo del Tratado aquí presente establece mecanismos de protección de las víctimas en el artículo 6. “Cada Estado parte deberá, con respecto a las personas bajo su jurisdicción afectadas por el uso o el ensayo de armas nucleares, de conformidad con el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos aplicable, proporcionar adecuadamente asistencia que tenga en cuenta la edad y el género, sin discriminación, incluida atención médica, rehabilitación y apoyo psicológico, además de proveer los medios para su inclusión social y económica.”


Si bien para que entre en vigor el Tratado se necesitan al menos 50 firmas de los Estados partes, se ve con entusiasmo la medida para mitigar la amenaza de las armas nucleares. El tratado servirá como piedra angular en el camino para que los ciudadanos puedan obtener salvaguardas y vivir seguros en el Sistema Internacional. 


En conclusión, Hiroshima y Nagasaki marcaron un antes y un después en todas las dinámicas de la guerra, la aparición de la tecnología en el campo de batalla no solo se modificó en ese territorio sino que marcó un puntapié inicial de una serie de Tratados que amparan la situación de las víctimas. 


El Derecho Internacional Humanitario, remarca las preocupaciones en relación con el derecho internacional humanitario. Principalmente los efectos a las personas y a las zonas civiles y sus consecuencias para el medio ambiente. 


Su empleo en Hiroshima y en Nagasaki en 1945 y los estudios realizados con posterioridad han demostrado que las armas nucleares tienen consecuencias inmediatas y de largo plazo debido al calor, la onda de choque y la radiación generados por la explosión y, en muchos casos, también debido a que los efectos de estas fuerzas pueden extenderse a grandes distancias.


El número de víctimas y la destrucción es inconmensurable en cuanto a la magnitud de las consecuencias de las armas nucleares implica un desafío para la medición y la elaboración de respuestas ante las acciones de los Estados. En ese sentido se plantea la necesidad de esclarecer la relación entre armas nucleares y el derecho internacional humanitario. 


El Derecho Internacional Humanitario como todo proceso normativo se tuvo que adecuar a los contextos y a las modificaciones en el campo de batalla para la aplicación de la protección de los civiles y combatientes en los conflictos militares armados. Esto significó que se busquen mecanismos para la apertura de un marco que proteja o mitigue la amenaza nuclear. 


En ese sentido, los desafíos entre la distinción de objetivos civiles y militares en los conflictos armados, la proporcionalidad de los ataques con armas nucleares y la cuestión de los ataques indiscriminados y la protección del Medio Ambiente implica una adaptación del derecho internacional en pos de la protección de las personas. 


Como ha dicho el presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja, Peter Maurer en 2015:

El septuagésimo aniversario que se conmemora este año nos trae el recuerdo contundente del costo humano catastrófico y duradero que entraña la utilización de las armas nucleares. Nos trae el recuerdo desolador de las dos ciudades incineradas con sus habitantes. A los sobrevivientes, les trae el recuerdo de las quemaduras, la ceguera y las heridas causadas por la explosión que no pudieron ser tratadas porque la infraestructura médica había quedado destruida; el recuerdo de la muerte lenta y dolorosa de tantas personas; el recuerdo de los sufrimientos padecidos por los que se vieron expuestos a la radiación y que 70 años después siguen siendo atendidos por cánceres y otras enfermedades” 


“Hasta que se elimine la última arma nuclear, es necesario seguir haciendo todo lo posible por disminuir los riesgos inmediatos de detonaciones nucleares intencionales o accidentales. Exhortamos a los Estados que poseen armas nucleares y sus aliados a tomar nuevas medidas concretas para reducir el papel y la importancia de las armas nucleares en sus planes, doctrinas y políticas militares. Instamos a los Estados poseedores de armas nucleares a que reduzcan el número de ojivas nucleares en estado de alerta máxima y sean más transparentes acerca de las medidas adoptadas para evitar detonaciones accidentales. Muchas de estas medidas se derivan de los compromisos políticos asumidos hace mucho tiempo y de los planes de acción multilaterales, y deben aplicarse con carácter de urgencia”


“Proteger a la humanidad de las catastróficas consecuencias humanitarias de las armas nucleares requiere coraje, un compromiso permanente y una acción concertada. Hoy el entorno de seguridad complejo pone de relieve los retos y la necesidad de tal acción. Las armas nucleares se presentan a menudo como armas destinadas a promover la seguridad, sobre todo en tiempo de inestabilidad internacional. Pero armas que pueden traer consigo consecuencias humanitarias catastróficas e irreversibles no pueden considerarse un medio para proteger a la población civil o al conjunto de la humanidad”


En ese sentido, los desafíos que plantea para la seguridad humana el empleo de las armas nucleares se contrarrestan con los esfuerzos de los Estados y las Organizaciones que velan e hicieron posible la confección del texto del Tratado de la Prohibición de las armas nucleares y que muestra con esperanza y entusiasmo un futuro para la erradicación de esta amenaza.


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